PERMISO POR NACIMIENTO

La reciente sentencia de la Audiencia Nacional de 29.11.2019 (rec. nº 140/2019) determina que el permiso retribuido reconocido en un convenio colectivo no queda suprimido por la nueva regulación de la suspensión por nacimiento del RDL 6/2019: “…ambos derechos se han de disfrutar plenamente, sin que pueda ser suprimido el contemplado en el convenio (…) sin que nada impida que su disfrute se lleve a cabo una vez finalizado el periodo de suspensión del contrato si se tiene en cuenta que el convenio no concreta la fecha de su disfrute (…)”

El RDL 6/2019 suprimió el permiso por nacimiento previsto en el art. 37.3.b) ET, licencia retribuida que venía disfrutando el padre (hoy, progenitor distinto de la madre biológica), de manera inmediata al nacimiento, y que se mantuvo cuando en 2007 se reguló por primera vez la prestación por paternidad, iniciándose esta suspensión contractual de manera sucesiva al permiso retribuido.

Los convenios colectivos han venido, cuando menos, transcribiendo el permiso estatutario o, como fuente de derecho con voluntad de mejorar condiciones mínimas, ampliando su duración. Toda vez que la nueva regulación de la suspensión por nacimiento determina que ésta se produce inmediatamente a continuación del parto, el permiso por nacimiento previsto en los convenios queda descolocado. Y dice ahora la AN que se disfrutará finalizada la suspensión.

Pero esta respuesta judicial tiene fundadas refutaciones. El TSJ-País Vasco (rec. 16/2019) ya resolvió en julio un conflicto similar en el sentido de considerar que no puede sostenerse la vigencia de la mejora en el convenio de un derecho legal que ya no existe, ni resulta legítimo acogerse a dos fuentes distintas (convenio y ley) en idéntica materia que conlleva un solapamiento incompatible.

También el Tribunal Supremo (rec. 24/2007) con ocasión de una cuestión conexa a la comentada, señaló que debe atenderse a la naturaleza, finalidad y característicos de las licencias, y que en el caso de nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar (destacar que estaban en el mismo apartado) “ es totalmente lógico estimar que el disfrute de estos permisos tiene que hacerse efectivo en el tiempo inmediatamente siguiente a aquél en que tuvo lugar el correspondiente nacimiento o fallecimiento “; de no ser así, se produce una clara desnaturalización de estas licencias, y ello sin perjuicio de que – según el criterio del inicio del cómputo del permiso, STS 13.02.2018 – se inicien en día laborable. Ahora bien, esta sentencia dice además que el convenio colectivo puede disponer expresa y claramente el posible disfrute tardío dentro de un límite temporal, algo que no contemplan actualmente los textos convencionales, al tratarse de una cuestión surgida con la reforma legal.

Cabe preguntarse por qué ni siquiera se planteó antes que las madres tuvieran este permiso por nacimiento previsto en el ET y CC.CCs. Puede ser que atendiendo a esos criterios del Supremo se considerara ilógico, pues el derecho a la suspensión por maternidad es el que cumple la finalidad; y también cumple mejor con la corresponsabilidad la suspensión contractual por idéntico periodo para ambos progenitores que el permiso, que sólo cubría la visita al hospital y al Registro Civil.

De nuevo tendremos que mantenernos a la espera de que el TS se pronuncie sobre esta actual inseguridad jurídica que, en el día a día del asesoramiento, nos genera nuevos conflictos. Y ya en esta tarea, a ver qué hacemos con la sentencia también de la AN del 21.01.2020, que parece ser que reconoce el derecho a la lactancia previo a la excedencia…¿no habíamos quedado que aquél sólo podía ejercitarse en periodo de trabajo? Difícil explicar cómo se devenga un permiso retribuido si el contrato está (o estará) suspendido. Quizá esta tendencia interpretativa esté forzando un poco la literalidad, olvidando la hermenéutica.

Elena Rodríguez Gorgojo. Graduada Social.

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DESPIDO IMPROCEDENTE AUNQUE LA BAJA MÉDICA SEA CONTRARIA A DERECHO

Sucede frecuentemente que se confunden los efectos de un parte médico de baja que no se ajusta a la ley. A propósito de la reciente sentencia del TSJ-Valladolid de 06.09.19, Rec. 1261/2019, vamos a revisar los efectos que en los distintos ámbitos – relación laboral y cobertura de seguridad social – produce un parte médico de incapacidad temporal.

El supuesto que resuelve la sentencia citada es el de un trabajador despedido por faltas de asistencia. El INSS dictó resolución de alta médica por AT con fecha del 24 de agosto, que se notificó al interesado el 4 de septiembre; el trabajador tramitó disconformidad con el alta. Entre tanto, el Servicio Público de Salud había emitido una baja médica por contingencia común el 27 de julio y le dio de alta médica el 14 de septiembre; además de tres partes de confirmación los días 3, 17 y 31 de agosto. El trabajador se reincorporó a su puesto el día 17 de septiembre y fue despedido por ausencias no justificadas del 5 al 17 de septiembre. Hay dos fecha de alta médica (en negrita) ¿cuál es la válida?

Como anticipamos en el título de esta entrada, el despido fue declarado improcedente por el Juzgado de lo Social y confirmado el fallo judicial por el Tribunal Superior de Justicia. Esencialmente, porque el problema de coordinación entre INSS y SACyL no resta eficacia a la baja médica que duró hasta el 14 de septiembre, y ello con independencia de su validez a efectos de prestacionales.

Las bajas y altas médica son actos administrativos, y por ello se presumen válidos y producen sus efectos desde la fecha que se emiten, aunque su eficacia quede demorada cuando esté supeditada a notificación – como es el caso de la resolución del INSS acordando el alta médica -, de acuerdo con el art. 39 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se podrá cuestionar la validez de la baja médica que emite el SPS cuando éste no es competente porque, a tenor de la norma – art. 170,1 LGSS – sólo corresponde al INSS, pero no se pueden negar los efectos que produce en la relación laboral, que es la suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.c) ET), exonerando de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.

Y este cuestionamiento puede llevar a declarar que la baja médica es indebida, o que no tiene efectos económicos (prestación o subsidio), o que es contraria a derecho, quedando este debate ceñido al ámbito de cobertura de prestaciones de Seguridad Social.

Elena Rodríguez Gorgojo. Graduada Social.

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¿SON LOS PENSIONISTAS DE INCAPACIDAD PERMANENTE PERSONAS CON DISCAPACIDAD?

A raíz de algunas consultas de los Servicios de Empleo autonómicos al Servicio Público de Empleo Estatal, sobre las medidas de políticas activas de empleo, se emitió un informe que da respuesta negativa a la pregunta que titula esta entrada, con justificación en tres sentencias del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 28/11/2018, nºs. resolución 992, 993 y 994/2018. Con este criterio se están tramitando por los servicios autonómicos las solicitudes de subvenciones salariales de discapacitados ocupados en Centros Especiales de Empleo, requiriendo que los pensionistas de incapacidad permanente (SS y clases pasivas) acrediten el 33% de discapacidad emitido por el órgano competente de las CC.AA.

Por los organismos autonómicos se afirma que el 4.2 del R. D. Legislativo 1/2013incurre en exceso de delegación, siendo el efecto de tal declaración la ineficacia de mencionado precepto” y que “en consecuencia, desde la fecha de las mencionadas sentencias, los pensionistas de incapacidad permanente (…), a los efectos de políticas activas de empleo, no tendrán la consideración automática de discapacidad igual o superior al 33%, salvo que acrediten el reconocimiento de al menos dicho grado de discapacidad por parte del órgano competente de la Comunidad Autónoma.

Siendo cierto que las sentencias de la Sala Cuarta reprochan al texto refundido una alteración de los efectos de la ley, incurriendo en ultra vires, al sustituir la frase del texto original (art.2.1 Ley 51/2003) “a los efectos de esta ley” por “a todos los efectos”, no lo es menos que el razonamiento jurídico realizado por el órgano judicial no produce la ineficacia de mencionado precepto, más allá de que deban sus efectos limitarse a los establecidos en la propia ley. Porque lo que resuelven las sentencias en casación para la unificación de doctrina es la pretensión del recurrente de que se le reconozca automáticamente un grado de discapacidad del 33% por tener la condición de pensionista de Seguridad Social de incapacidad permanente, desestimando la sentencia esta petición, algo que ni es novedoso en la jurisprudencia del Alto Tribunal, ni modifica en modo alguno el concepto de persona con discapacidad, como titular de unos derechos concretos.

En efecto, este debate judicial sobre la asimilación de un grado de discapacidad (33%) a los pensionistas de incapacidad ya se suscitó por el art. 1.2 de la Ley 51/2003 (art. 4.2 del actual texto refundido), y se resolvió con abundante jurisprudencia del TS (fundamentalmente, entre 2006 y 2008), en el sentido de que el precepto desplegaba eficacia en el ámbito de las materias de dicha Ley, pero no alcanza a la fijación del grado de discapacidad del 33% para todo pensionista; y ello porque “el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos (propósitos de protección)…Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social.

Con el objetivo declarado de precisar el alcance de esta equiparación y fijar criterios homogéneos de actuación para todo el Estado, a propuesta del entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, se aprobó el Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se determina la consideración de persona con discapacidad a los efectos de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, en el que se regula precisamente esa consideración de personas con discapacidad y su acreditación.

Resulta evidente que la calificación de un grado de discapacidad del 33% otorga a los beneficiarios en las diversas ramas del ordenamiento una protección más extensa y heterogénea que la del pensionista de incapacidad, y que para tal valoración han de someterse al procedimiento previsto en la norma específica, RD 1971/1999. Razón por la que el Tribunal Supremo (antes y ahora) ha denegado esa asimilación o reconocimiento automático de un grado concreto de discapacidad por la condición de pensionista de incapacidad, pero no ha negado la condición de persona con discapacidad a los pensionistas de incapacidad, si bien con los efectos limitados al ámbito definido en la ley, “a los exclusivos efectos de esa ley”.

En suma, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha supuesto cambio alguno en la definición de las personas con discapacidad que se ha recogido en los sucesivos textos legales (art. 1.2 Ley 51/2003 y art. 4.2 R.D. Legislativo 1/2013), si bien mantiene que no pueden sus efectos extenderse a otros ámbitos más allá de los que la propia ley contempla. Y dentro de esta esfera se concretan las ayudas a la generación de empleo de personas con discapacidad y el empleo protegido en CEE, entre otras contenidas en el Capítulo VI – Derecho al Trabajo, del R.D. Legislativo 1/2013.

Por todo ello, a los efectos de las políticas activas de empleo, habrán de tener la consideración de personas con discapacidad los tres colectivos que la propia ley y su desarrollo reglamentario determinan, esto es, personas que acrediten un grado de discapacidad de al menos un 33%, pensionistas de la SS de incapacidad permanente y pensionistas de clases pasivas de incapacidad para el servicio o inutilidad; y ello sin perjuicio de que otras leyes o reglamentos les definan titulares de otros derechos o beneficios, y de los requisitos que en cada caso sean exigibles para su reconocimiento, puesto que no son asimilables estas tres situaciones más allá de los efectos previstos en el R. D. Legislativo 1/2013.

No obstante, junto al fallo mayoritario de la Sala Cuarta en las tres sentencias apuntadas, se expone el voto particular suscrito por tres Magistrados que, sustancialmente, considera que la norma no incurre en ultra vires, y que el texto normativo dice literalmente lo que dice: que el pensionista de incapacidad permanente por asimilación legal tiene un grado de discapacidad del 33%, sin que sea necesario que acuda a otro procedimiento para determinar éste grado, y sólo cuando quiera obtener otros derechos que requieran un grado superior a ese 33% debe acudir a la valoración y calificación del RD 1971/1999 “(porque este porcentaje ya es el mínimo previsto para la situación de discapacidad).”

Elena Rodríguez Gorgojo. Graduada Social.

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CRITERIO DE GESTIÓN SOBRE PRESTACIONES POR NACIMIENTO (ANTES MATERNIDAD – PATERNIDAD)

Con fecha 11 de junio, la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS ha emitido un criterio de gestión de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, a propósito de las modificaciones operadas por el R. D. Ley 6/2019, de 1 de marzo, sobre prestaciones y suspensiones derivadas de nacimiento/adopción/guarda reguladas en la LGSS y ET, respectivamente.

Da respuesta a distintas situaciones posibles, por lo que puede resultar práctico conocer el trámite que va a dar la Entidad Gestora a estas incidencias; ello con independencia de que se compartan o no las soluciones pautadas por el INSS.

Siguiendo el mismo orden de exposición del documento, a continuación resumimos la información:

1º) Los periodos de disfrute de la prestación, reconocidos por resolución firme, son inalterables, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales. Dejando a salvo las primeras semanas de descanso obligatorio, respecto de las siguientes se sustenta su invariabilidad una vez reconocido en el preaviso mínimo de 15 días a la empresa, deduciendo que la intención de la nueva redacción es “fijar de antemano los periodos de disfrute”.

2º) La reincorporación voluntaria y prematura al trabajo supone la extinción del derecho a la totalidad de la prestación. Se apoya en la dicción del art. 8.12.c) RD 295/2009, que dispone que el subsidio se extinguirá por reincorporación voluntaria al trabajo de los progenitores, y en la finalidad de salvaguardar la seguridad jurídica para la empresa (preaviso) y para el beneficiario (presión para la reincorporación). Más que dudoso, a nuestro criterio, cuando el propio artículo invocado contempla fracciones “la parte que restase…”

3º) No hay porcentaje mínimo de parcialidad aplicable al disfrute del descanso a tiempo parcial. La unificada denominación y regulación del descanso para ambos progenitores no permite distinguir la antes exigida a la paternidad (50%).

4º) A partir de la suspensión inaplazable (2, 4 y 6), las semanas restantes (6, 8 y 10) se podrán reanudar aunque el beneficiario esté en situación de no alta o asimilada al alta (Criterio 2/2019, de 4 de enero).

5º) Regla de disfrute semanal: cuando se amplíen los días por hospitalización que no coincidan con semanas completas, los días inferiores a una semana pueden disfrutarse como un periodo nuevo, a tiempo completo o parcial a opción del beneficiario.

6º) Si la madre biológica inicia el descanso anticipado (antes de la fecha prevista de parto) por un periodo inferior a 4 semanas (máximo), dicho anticipo debe solicitarse por periodos semanales.

7º) En caso de que el hijo nazca muerto con gestación de más de seis meses, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que concluido el descanso obligatorio se solicite la reincorporación. El art. 48.4.5º párrafo se expresa en estos términos, por lo que el art. 26.7 RD/2009 deviene inaplicable (principio de jerarquía normativa).

8º) Ampliación del permiso del otro progenitor en caso de fallecimiento de la madre o que ésta no tuviera derecho (D.T.13ª.2 ET): se mantiene la ampliación a 16 semanas hasta que se equiparen los derechos de los dos progenitores (año 2021); a partir de entonces, el otro progenitor no verá incrementado su descanso, ni obligatorio ni voluntario.

) Sólo uno de los progenitores puede ser beneficiario del subsidio especial por parto múltiple (dos semanas), por lo que han de optar. Discrepamos: según el art. 48.6 ET, las dos semanas adicionales serán “una para cada uno de los progenitores” (ver punto 11).

10º) En cuanto a la ampliación por hospitalización del neonato de hasta 13 semanas considera el criterio, en cambio, que ambos progenitores tienen derecho a ella (finalidad: igualdad y corresponsabilidad).

11º) Las familias monoparentales, en el supuesto de discapacidad del hijo, sólo dispondrán de una semana adicional (ver relación con apartado 9).

12º) Se aplicará a cada beneficiario su normativa, ET o EBEP, en el caso de que cada uno de los progenitores esté sujeto a una u otra. Nota: recordar que el personal laboral al servicio de las administraciones públicas se regirá en cuanto a estos permisos por el EBEP (art. 3 RDLey 6/2019).

13º) Denegación de solicitudes por nacimiento del progenitor distinto de la madre biológica “transcurrido un periodo de tiempo desde el nacimiento” habiendo continuado trabajando, justificado en que la prestación va asociada a la suspensión del contrato y ésta es obligatoria las primeras semanas.

Elena Rodríguez Gorgojo. Graduada Social.

Para ver el contenido íntegro y ampliar información:

Criterio de gestión 13/2019: http://www.seg-social.es/descarga/100021

Criterio de gestión 2/2019: http://www.seg-social.es/descarga/100010

Real Decreto-Ley 6/2019: https://www.boe.es/buscar/pdf/2019/BOE-A-2019-3244-consolidado.pdf

Real Decreto 295/2009: https://www.boe.es/buscar/pdf/2009/BOE-A-2009-4724-consolidado.pdf

CONDENA A LA EMPRESA POR CONTRATAR RELEVISTA NO IDÓNEO

La sentencia del Tribunal Supremo 289/2019, en casación unificadora, declara la responsabilidad civil de la empresa por los daños y perjuicios causados a la empleada que no pudo cobrar la jubilación parcial porque la contratación de la relevista no era válida.

La trabajadora reclama a la empresa el pago de la pensión, ya que el INSS se la denegó por cuanto la relevista no estaba desempleada, si no que se encontraba de alta en el régimen de empleados de hogar.

La resolución judicial del Alto Tribunal afirma que la empresa es culpable del perjuicio causado por su negligencia al suscribir el contrato de relevo que no cumplía los requisitos legales, por lo que este defecto le es imputable y debe indemnizar a la trabajadora por los menores ingresos obtenidos: diferencia de salarios y cotización de éstos.

Confirma el TS el criterio sobre la responsabilidad empresarial que deriva de irregularidades en los contratos de relevo. Y no sólo la que ya conocíamos, de reintegrar a la Seguridad Social las prestaciones por no sustituir al relevista ante eventualidades surgidas (baja voluntaria, incapacidad permanente, etc.) que incumplen la finalidad de mantenimiento del empleo, sino también frente al trabajador prejubilado si se le deniega la pensión de jubilación parcial por defectos en la contratación del relevista.

Elena Rodríguez. Gorgojo. Graduada Social

En este enlace puedes ver el contenido íntegro de la sentencia:

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8764690&statsQueryId=116049368&calledfrom=searchresults&links=%221014%2F2017%22&optimize=20190520&publicinterface=true

LA “RAZÓN MERAMENTE ESTÉTICA” COMO CAUSA DE DENEGACIÓN DE PRESTACIONES DE I. T.

Cuando el facultativo del SPS extiende el parte de baja por enfermedad, solemos pensar que – salvo falta de carencia – las prestaciones económicas son automáticas: acreditada la incapacidad temporal, el subsidio es consecuencia inmediata. Pero, de un tiempo a esta parte, algunas mutuas están denegando la prestación económica cuando el motivo de la baja médica es “meramente estético”, con lo que están proliferando los procesos en los que se reclama el pago del subsidio de la I. T., si bien muchos más quedarán sin duda en el baúl de los no reclamados por aplicación del principio del collar y el perro.

Se puede situar el origen de este celo profesional intensificado de las entidades colaboradoras en la STS 21/02/2012 (Rec. 769/2011) dictada en casación para unificación de doctrina y de la que fue ponente el Magistrado J. Souto Prieto. En síntesis, el fallo del Alto Tribunal ratifica la denegación de la prestación de I. T. por la mutua (de algo menos de tres meses de duración) a una trabajadora que se sometió a una cirugía mamaria (sin más detalles).

La conclusión alcanzada, en palabras de la propia sentencia, es que “(…) la cirugía puramente estética, asumida de forma voluntaria y que no guarde relación con accidente, enfermedad o malformación congénita, no solo se encuentra excluida del sistema de sanidad publica, sin recibir por lo tanto atención sanitaria de la Seguridad Social, sino que en principio tampoco genera el reconocimiento del derecho a obtener el subsidio que cubra el defecto de ingresos producido por la baja temporal en el trabajo, por la sencilla razón de que no satisface el requisito constitutivo de derivarse de una contingencia de enfermedad, común o profesional, o de accidente.”

Y los razonamientos que llevan a esta resolución, junto con otros genéricos, se pueden concretar en:

  • El art. 128.1.a) LGSS (art. 169 LGSS/2015) determina la necesidad de que la alteración de la salud sea debida a “enfermedad común o profesional y accidente.” La cirugía mamaria por razones meramente estéticas y otras intervenciones similares no puede estimarse que entren dentro de las indicadas contingencias (…) que aluden a un riesgo – hecho futuro e incierto – que cuando se actualiza produce el daño (situación de necesidad que protege la ley).

  • Este mismo precepto legal relaciona la prestación con la “asistencia sanitaria de la Seguridad Social”, por lo que tampoco en este caso la asistencia es con cargo a la S. S., según la cartera de servicios del SPS.

  • Remite estas situaciones voluntarias, en cuanto suspensivas del contrato de trabajo, a los apartados a) o i) del art. 45 ET (mutuo acuerdo y fuerza mayor temporal).

  • Desborda la protección que el legislador establece del pago del subsidio “financiar proyectos puramente personales de mejora de la apariencia física que no constituyan una situación de necesidad para el desenvolvimiento normal de la persona.

Pero la sentencia descrita también deja una grieta en aquellas situaciones especiales que en cada caso pudieran ser tomadas en consideración, ejemplificando algunas de ellas.

De una búsqueda simple en la base del CENDOJ, se pueden obtener sentencias posteriores de distintos Tribunales Superiores de Justicia que han reconocido el derecho al subsidio de I. T. por cirugía mamaria (bien por malformación, bien por sustitución de prótesis ante riesgo de rotura). Así, cronológicamente, Madrid Rec. 911/2017, Andalucía – Sevilla Rec. 1452/2016, Valencia Rec. 2907/2015, A Coruña Rec. 1029/2016, Valencia Rec. 1963/2014 y Madrid Rec. 379/2014.

En torno a intervenciones por miopía, astigmatismo y otros trastornos visuales, también reconocen el derecho a la prestación económica las STSJs de La Rioja Rec. 144/2018, Cataluña Rec. 2574/2017, Castilla y León – Valladolid Rec. 2330/2016 o Madrid Rec. 798/2014. Aunque también otras Salas lo deniegan, como la de Aragón Rec. 340/2017, si bien el recurso adolecía de defectos de técnica procesal.

Otros tratamientos, como liposucción, lipoaspiración, lipoabdominoplastia, etc. han sido también objeto de pronunciamientos judiciales. Para el TSJ de Murcia Rec. 44/2017 no es devengable el subsidio; pero para el TSJ Islas Baleares Rec. 231/2017 sí procede su abono.

Por último, como novedad más reciente, se han abordado los implantes dentales, considerando los fallos judiciales que procede el pago de la prestación, STSJ País Vasco Rec. 2373/2017 y Castilla y León – Valladolid Rec. 1061/2018.

Sin duda, es apreciable a simple vista la distancia que separa un tratamiento de liposucción o de implante capilar, por ejemplo, de una intervención para corregir un defecto de visión o someterse a implantes dentales; equivalente quizá a la que existe entre un justificante del peluquero y un informe del oftalmólogo o del odontólogo. Sería lógico pensar que fuera el médico del SPS – que tiene encomendada la tarea de expedir la baja médica – quien en primer término evaluara su procedencia, en función también del carácter profesional que tiene la incapacidad, también temporal, en el Sistema de S.S.

Pero parece excesivo negar la cobertura económica de la contingencia cuando se trata de corregir una merma de la capacidad funcional de la visión, órgano principal en cualquier contexto; más aún con el argumento de su exclusión del catálogo de prestaciones públicas de asistencia sanitaria (TSJ Madrid – Rec. 19/2016), cuando lo deseable sería que estuvieran incluidas.

Esta modalidad de reducción del gasto de I. T. recuerda mucho a las “altas en viernes” de hace un par de décadas. Al final, se carga la exclusión a la cuenta de la empresa… Pero este asunto lo dejamos para otro día.

Elena Rodríguez Gorgojo

Graduada Social

DESPIDO PROCEDENTE POR ACOSO SEXUAL Y OFENSAS VERBALES A LA EMPRESARIA

La sentencia de la Sala del TSJ Valladolid, Rec. 215/2018, ratifica la procedencia del despido del empleado al quedar probada su conducta, en varios episodios, que excede lo que podría considerarse una relación cordial entre trabajador y empresario.

La titular del establecimiento ya le había mostrado con reiteración al trabajador lo inaceptable de su comportamiento, en cuanto que aprovechaba el reducido espacio en la zona de trabajo detrás del mostrador para llevar a cabo rozamientos y tocamientos a la empresaria, incluso en presencia de clientes. Además, el empleado le hacía comentarios sobre su aspecto, denigrando su cuidado personal, pelo, uñas… en fin, intimidándola y tratando de crearle inseguridad sobre su imagen. De todos estos hechos, dejó constancia en denuncia penal formulada ante la Comisaría de Policía.

Argumenta el recurso que la sentencia de instancia vulnera su derecho a la libertad de expresión en el ámbito laboral, que no puede justificarse el despido por la emisión de determinadas críticas relativas a la imagen de la empresa, y que, dado que él “lleva toda la vida” en el negocio, conoce a la perfección a la clientela y las exigencias culturales y estéticas de la misma.

Lo único cierto será que llevan “toda la vida” soportando su comportamiento irrespetuoso; ya le aclara el Tribunal que las expresiones que se le imputan son machistas y faltas de respeto hacia la empresaria, además de sumarle los tocamientos y roces que abundan en esa toxicidad sexista de su conducta.

Toda forma de acoso es reprobable; si además es sexual, despreciable; y si se ejerce contra una jefa, evidencia estupidez y necedad. Y qué distorsionada percepción de la realidad, que llega a recurrir la sentencia, para que podamos verla todas en la base de datos del CENDOJ:

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8403223&links=%22215%2F2018%22&optimize=20180531&publicinterface=true

Elena Rodríguez Gorgojo. Graduada Social.

 

NUEVAS SENTENCIAS DEL TJUE SOBRE INDEMNIZACIONES POR EXTINCIÓN DE CONTRATOS

El pasado 5 de junio, deshaciendo la doctrina sentada por la Sala Décima, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido dos sentencias en las que dictamina que existen razones objetivas que justifican tanto la diferencia de indemnizaciones en el caso de contratos temporales e indefinidos, como que no se prevea abono de indemnización alguna en los contratos de interinidad.

Resuelve así dos cuestiones prejudiciales planteadas por órganos judiciales españoles, ante las dudas suscitadas por aquel asunto de Diego Porras en septiembre de 2016, que estableció el derecho a indemnización al extinguirse un contrato de interinidad, que comentados en esta noticia: https://www.serpyme.es/noticias/item/138-la-indemnizacion-por-extincion-de-los-contratos-temporales

En el asunto C-574/16, aborda la cuestión sobre el contrato de duración determinada (de relevo); en el asunto C-677/16, la del contrato de interinidad. La comparación de indemnizaciones por extinción del contrato se delimita en ambos asuntos entre la prevista en los temporales (12 días por año o ninguna) y la fijada para el despido por causas objetivas (20 días por año). Con idénticos argumentos y razonamientos en ambas sentencias – por momentos, hacen pensar que se está leyendo una misma resolución judicial -, concluye que el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores que establece una indemnización por extinción de contratos temporales de doce días por año, excepto interinidad y formativos (sin indemnización) no es contraria a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que prevé la no diferencia de trato entre temporales y fijos, salvo razones objetivas.

Y las razones objetivas que justifican esta diferencia indemnizatoria se encuentran en el contexto fáctico y jurídico diferenciado de ambos supuestos, esencialmente, por cuanto el contrato temporal tiene desde su inicio una finalización prevista, sea término o condición, y su indemnización tiene la finalidad de penalizar el empleo temporal excesivo, no de compensar el perjuicio que supone la frustración del trabajador que tiene expectativas relativas a la continuidad laboral. Por el contrario, la extinción por despido objetivo al amparo del art. 52 ET por iniciativa de la empresa tiene un carácter imprevisto para el trabajador y, por tanto, debe ser compensado.

Asumida así la comparación y su resolución, como decimos en idénticos términos en ambas sentencias TJUE, queda una cuestión pendiente: comparar la diferencia existente en cuanto a su indemnización entre los contratos temporales y los de interinidad, para desentrañar si también hay causas objetivas que justifiquen ese divergente tratamiento de la extinción contractual.

La cuestión prejudicial plantada por el JS de Madrid apuntaba ya la posibilidad de considerar que la adjudicación del puesto que había ocupado hasta entonces el trabajador interino hasta provisión de vacante fuera una “razón objetiva, vinculada a la organización de la empresa, no imputable al trabajador” y “podría no estar justificado concederla solo en una parte de los supuestos en los que la extinción de la relación laboral no es imputable al trabajador”. Pero la Gran Sala no resuelve esta cuestión, devolviéndosela al órgano judicial nacional para que examine si “(…) habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo”. Y ello porque la interinidad del trabajador se prolongó más de nueve años.

Elena Rodríguez Gorgojo. Graduada Social

Accede al texto completo de las sentencias:

Indemnización por finalización de contrato de relevo de duración determinada:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dd8fec768a02d142adbcbe9583f5a0a50b.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyNchn0?text=&docid=202544&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=158518

Inexistencia de indemnización al finalizar contrato de interinidad:http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=202546&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=158646