La reciente sentencia de la Audiencia Nacional de 29.11.2019 (rec. nº 140/2019) determina que el permiso retribuido reconocido en un convenio colectivo no queda suprimido por la nueva regulación de la suspensión por nacimiento del RDL 6/2019: “…ambos derechos se han de disfrutar plenamente, sin que pueda ser suprimido el contemplado en el convenio (…) sin que nada impida que su disfrute se lleve a cabo una vez finalizado el periodo de suspensión del contrato si se tiene en cuenta que el convenio no concreta la fecha de su disfrute (…)”
El RDL 6/2019 suprimió el permiso por nacimiento previsto en el art. 37.3.b) ET, licencia retribuida que venía disfrutando el padre (hoy, progenitor distinto de la madre biológica), de manera inmediata al nacimiento, y que se mantuvo cuando en 2007 se reguló por primera vez la prestación por paternidad, iniciándose esta suspensión contractual de manera sucesiva al permiso retribuido.
Los convenios colectivos han venido, cuando menos, transcribiendo el permiso estatutario o, como fuente de derecho con voluntad de mejorar condiciones mínimas, ampliando su duración. Toda vez que la nueva regulación de la suspensión por nacimiento determina que ésta se produce inmediatamente a continuación del parto, el permiso por nacimiento previsto en los convenios queda descolocado. Y dice ahora la AN que se disfrutará finalizada la suspensión.
Pero esta respuesta judicial tiene fundadas refutaciones. El TSJ-País Vasco (rec. 16/2019) ya resolvió en julio un conflicto similar en el sentido de considerar que no puede sostenerse la vigencia de la mejora en el convenio de un derecho legal que ya no existe, ni resulta legítimo acogerse a dos fuentes distintas (convenio y ley) en idéntica materia que conlleva un solapamiento incompatible.
También el Tribunal Supremo (rec. 24/2007) con ocasión de una cuestión conexa a la comentada, señaló que debe atenderse a la naturaleza, finalidad y característicos de las licencias, y que en el caso de nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar (destacar que estaban en el mismo apartado) “ es totalmente lógico estimar que el disfrute de estos permisos tiene que hacerse efectivo en el tiempo inmediatamente siguiente a aquél en que tuvo lugar el correspondiente nacimiento o fallecimiento “; de no ser así, se produce una clara desnaturalización de estas licencias, y ello sin perjuicio de que – según el criterio del inicio del cómputo del permiso, STS 13.02.2018 – se inicien en día laborable. Ahora bien, esta sentencia dice además que el convenio colectivo puede disponer expresa y claramente el posible disfrute tardío dentro de un límite temporal, algo que no contemplan actualmente los textos convencionales, al tratarse de una cuestión surgida con la reforma legal.
Cabe preguntarse por qué ni siquiera se planteó antes que las madres tuvieran este permiso por nacimiento previsto en el ET y CC.CCs. Puede ser que atendiendo a esos criterios del Supremo se considerara ilógico, pues el derecho a la suspensión por maternidad es el que cumple la finalidad; y también cumple mejor con la corresponsabilidad la suspensión contractual por idéntico periodo para ambos progenitores que el permiso, que sólo cubría la visita al hospital y al Registro Civil.
De nuevo tendremos que mantenernos a la espera de que el TS se pronuncie sobre esta actual inseguridad jurídica que, en el día a día del asesoramiento, nos genera nuevos conflictos. Y ya en esta tarea, a ver qué hacemos con la sentencia también de la AN del 21.01.2020, que parece ser que reconoce el derecho a la lactancia previo a la excedencia…¿no habíamos quedado que aquél sólo podía ejercitarse en periodo de trabajo? Difícil explicar cómo se devenga un permiso retribuido si el contrato está (o estará) suspendido. Quizá esta tendencia interpretativa esté forzando un poco la literalidad, olvidando la hermenéutica.
Elena Rodríguez Gorgojo. Graduada Social.
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